个人股东从公司借钱的正确姿势是什么？

发表自话题：马上借钱要填什么

最近一个判例引发了诸多关注：

黄山某公司于2010年初向三位股东分别提供借款近900万元，2012年三位股东归还借款。本是一件看起来很正常的事情，结果2013年税务机关立案稽查，2014年作出税务处理决定认定该公司未履行代扣代缴个人所得税义务，要求补扣补缴股东借款对应的个税。

企业当然认为股东已经归还，实际上并无所得，不应当缴纳个税。但税务机关认为个人股东的借款在当年度并未归还，且借款也未用于该公司的生产经营，应视为公司对三位股东的利润分配，公司应当履行代扣代缴个人所得税义务。

双方争执不下，企业提请行政复议，行政复议维持原决定；企业又提起行政诉讼，结果一审二审均宣告失败。最终的判决依然维持原税务机关决定。

看完这个判例，实在是惊了一身冷汗，既为企业，也为税务机关，更为税法。尝试着结合实务与税法进行分析，仅供参考。

一、目前税法对股东借款的相关规定

目前关于股东借款涉及个人所得税的最重要依据文件就是《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》（财税[2003]158号）：

除了这个文件，《个人所得税管理办法》（国税发[2005]120号）中也谈到了这个问题：

二、理解个人借款视同分红风险的三个关键

个人从公司借款是否需要视同分红缴纳个人所得税？这里面有三个判断关键点：

第一，必须是个人投资者，通常情况下个人投资者就是公司工商登记的个人股东，但实务中有可能有一些个人投资者并未在工商登记的情况发生，但如果签署了投资协议并实际投入资金，约定了最终分配项目或企业利润的，也应视为个人投资者；

如果是公司高管借款、员工借款、非员工第三方个人借款，通常不应被认定为分红。

第二，必须是年度终了未归还，注意这里的措辞是明确的是该纳税年度年度终了，那就是自然年度的12月末之前未归还，而不是自借款开始计算一年。这个问题后面还要说。

第三，一定是未用于企业生产经营，那么如何界定生产经营？实务中只能由企业自行举证。有一个问题需要澄清，对外投资算不算生产经营？股东从公司借款后投资于另外一个企业，股东个人做了新企业的投资人，那当然不算是本公司的生产经营。

当然税法要求的是三个条件同时成立，才存在视同为分红交税的风险。这里还有两点需要特别注意：

第一，个人股东借款时间限制到底是年度终了还是一年？财税[2003]158号和国税发[2005]120号两个文件其实给出了两个不同的说法，前者表述为纳税年度终了未归还，后者表述为期限超过一年未归还，实务中也引发了争议。但我们更倾向于158号文的表述，纳税年度是一个很重要的关键节点，未归还将存在风险，前面所述黄山市的那个判例也是引用的158号文件条款。

第二，158号文中在符合条件是否认定分红时，用了一个“可”字，也就是说这个自由裁量权在税务机关手中，可以认定，也可以不认定。

做完这些税法分析我们回过头来看看这个判例，股东个人借款符合158号文的三个条件当然没有话说，但最终股东在第二年将借款归还，并未造成事实上的分红，这种情况下是否一定要视为分红交税？个人认为税务机关过于严苛，当然判例的真实故事和背景不得而知，但从公开的判决情况来看，税务机关和企业死磕这个借款缴税问题实属不智，固然不能说税务机关适用税法不对，但这一条税法给与税务机关的自由裁量权其实就是要根据企业实际情况来判断，如果税务机关检查时借款仍未归还，做出这个判断合情合理，但在股东已经还款的情况下时候做出处罚实在是让人汗颜！

好在大多数地方税务机关在面对这个股东借款问题时都比较谨慎，很少做出这样过于严苛的界定，否则民营企业及其投资人将会遭遇巨大的涉税风险。

三、个人投资人借款的正确姿势究竟是什么？

要说清楚借款问题，必须要深入分析个人股东借款要干什么？一般来讲不外乎两个主要目的：

一个目的是用作个人或者家庭个人消费、个人或家庭不动产投资等，这种情况下借款被认定为分红并不冤枉，征税也合理合法；

另一个目的是用作公司投资或者项目投资，比如做一个新的项目，或者做一个新的公司，这种情况下明显不是用于个人消费，但严格将也不是公司生产经营，如果被认定为分红有点冤枉。

如何能够解决这个问题？很多企业股东采用曲线救国的方法，比如将公司资金借给一个关联的第三方个人或者公司，再从第三方手中将资金拿走。表现在公司账务上就不是股东个人借款，而是非股东借款。如果最终资金还是回流到个人股东，当然按照实质重于形式的原则依然存在风险，但实务中大量存在这种情况，在税务机关监管力度无法抵达的情况下，事实上有效规避了这种风险。

我们建议的是另外一种合规的方法，就是将自然人股东调整为法人股东，甚至更进一步进行集团化设置，这样公司的利润需要对外调拨可以借款，也可以分红给母公司后，由母公司对外投资或使用，由于境内企业之间的分红属于所得税的免税收入，这种做法不会增加企业和股东的税负。

由于大多数个人投资人从公司拿走的借款其实是用于再投资，而不是个人消费，采用这种法人股东策略有效保障了资金流和利润转的免税，也有效规避了158号文件的分红个税风险。

当然，实务中的情况是复杂的，最终采用何种方法将会是利益和风险双重考量的结果，但如论如何，当个人股东从公司拿走借款的时候，请一定要记得会带来什么隐患和后果。

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