以买房为由来抵押借钱是合法的吗？法律会怎么处理？_担保

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原标题：以买房为由来抵押借钱是合法的吗？法律会怎么处理？

近年来，随着某影视明星“阴阳合同”事件的爆料，广大人民群众越来越重视自己的合同的有效性，有些债权人为了确保债务实现往往会约定担保条款。北京嘉善律师事务所的资深律师介绍说，广大借款人为担保债务履行为与债权人签订房屋买卖合同并办理预售备案登记的行为属于一种非典型的担保行为，关于“债务人未能依约及时足额付款，房屋即归债权人所有，并办理过户登记的行为”的约定无效，但债权人可通过拍卖或变卖房屋的方式担保债权的实现。

基本事实：2012年6月19日，甲公司与零某签订六份《商品房买卖合同》，约定购买六套房屋，房屋单价为11000元，总价为1561万元。同日，双方有签订一份《协议书》，约定甲公司零某借款1500万元，借期1年，月利2.5%；并约定六套商品房的备案登记属于融资抵押登记，而非真实销售行为，若未按时还本付息，零某有权要求过户房屋；若还清本息，零某配合解除备案登记。2013年1月，甲公司又以上述形式向零某借款，签订六套房的《商品房买卖合同》，房屋总价530万元；签订《协议书》借款500万元，利息等内容同上述协议。而后，甲公司按照约定偿还利息。另外，12份商品房买卖合同的价格都低于市场价。

2013年12月19日，法院以甲公司不能清偿到期债务且已严重资不抵债等为由，裁定受理甲公司破产重整，并指定了破产管理人。破产管理人接管后，发现甲公司因融资需要向零某借贷，甲公司与零某签订的《商品房买卖合同》并非真实买卖关系，诉请确认12份《商品房买卖合同》无效；零某则辩称合同有效。法院认为“甲公司不能按时还款付息，零某有权要求过户房屋的条款”被确认无效，但可以要求拍卖相关房屋清偿债务。

北京嘉善律师事务所的律师结合判决书认为，本案的争议焦点是甲公司与零某签订《商品房买卖合同》并办理房屋备案登记的法律性质如何界定，以及《商品房买卖合同》的效力

本案中，双方在签订《商品房买卖合同》的同时签订《协议书》，约定将12套房屋进行预售登记备案，若甲公司按时还款付息，解除备案登记；若不能还款付息，已备案房屋归零某所有，并办理过户登记。从内容上看，《商品房买卖合同》与《协议书》是一个有机整体，《协议书》明确约定以签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的方式为《协议书》所约定的借款提供“抵押”担保，并约定如甲公司不按约归还本息，则已登记备案的房屋归零某所有；若依约归还本息，则。由于双方并未办理抵押登记，并不满足《物权法》所规定的抵押权的设立条件，故《协议书》中所称的“抵押权”并未设立。但双方签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记行为应认定为非典型的担保行为。

根据《协议书》约定，如甲公司不按约归还本息，则零某已登记备案的房屋归零某所有。该约定是一种担保权的实现方式，但属于物权法禁止的流质条款。依据《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定主要是基于平衡双方当事人利益考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。就本案而言，虽然双方所设立的是一种非典型的担保方式，但为平衡双方当事人利益及确保破产债务人甲公司的其他债权人的公平受偿之目的，涉案《商品房买卖合同》作为一种担保权实现方式也应遵循物权法有关禁止流质的原则，且《协议书》也明确签订该《商品房买卖合同》“并非真实的销售行为”，故应认定商品房买卖合同关于房屋所有权归属和过户的规定无效。

《协议书》中关于甲公司为零某办理过户手续的内容无效，仅是双方所设立的非典型担保行为中有关担保权实现方式的部分内容，不影响该非典型担保方式作为担保行为的其他效力，即在如甲公司不按约归还本息情形下，零某可以通过拍卖或变卖涉案房屋的方式担保其债权的实现。

最后，北京嘉善律师事务所提醒各位债权人，务必要弄清楚该种名为房屋买卖实为借贷担保合同的法律效力，务必清楚在债务人不能够按期还款的情况下，债权人并不能够直接确认房屋所有权并要求过户，只能够通过拍卖、变卖的方式来担保债权的实现。因此，若债权人想要担保债权的实现，最稳妥的办法还是对相应的房产或土地做抵押登记。

而对于对于管理人来讲，在办理房地产企业的破产业务时，务必要仔细核查债权人是否是真正的购房人还是仅是名义上的购房人，准确认定《房屋买卖合同》的法律性质，核查相关的支付凭证和发票，若发现债权人与房企之间的关系并非房屋买卖合同关系，可依法提起诉讼确认合同无效，以免侵害其他债权人的利益。

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