2020年「非法吸收」公众存款犯罪与民间借贷的界限

发表自话题：2020年民间借贷还能做吗

民间流传一句话，“出事是非吸，不出事是民间借贷。”这一定程度上了实务中对民间借贷与非吸认定的混乱。

关于民间借贷的相关规定，1999年最高院给黑龙江高院的《关于如何确认公民与企业之间借贷信给效力问题的批复》认为，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方意思表示真实即可有效。2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间 借贷有两方面限制，一是禁止吸收他人资金放贷，二是利率不得高于银行利息的4倍。由此可见，只要意思表示真实，且利率不超过银行利率的四倍，属于合法有效的民间借贷。

刑法176条，违反国家金融管理法规规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

国家金融法规是指《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，这两部法律、法规规定，任何单位或个人，不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《取缔办法》对非法吸收公众存款还进行了定义，指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

按照《取缔办法》对非吸的认定标准，会导致民事法律和刑法之间缺乏衔接，甚至连合法的民事行为也成为刑法规制的对象。

有人认为，民间借贷与非吸犯罪的关键区别是向不特定的人吸收资金；也有人认为，两者的关键区别是非法性，即行为人未经批准从事资金、资本非法经营活动，简单讲就是，用吸收的资金从事放贷的非法营利活动。

我同意第二种观点，因为这符合非吸犯罪立法所保护的法益。

刑法176条罪名是非法吸收公众存款，而不是非法吸收公众资金。存款与资金是有区别的，存款是金融业务的一种，是具有特殊含义的资金，用来从事货币经营业务的资金才能被称为存款。因此，国家立法禁止的是禁止吸收资金后非法进行信贷的活动，不是吸收资金的行为，所以从这个角度上讲，吸收资金从事生产经营活动，不成立非法吸收公众存款罪。

从非吸犯罪设置在第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，也可知该罪保护的法益就是国家金融管理秩序。打击的是那些未经批准从事放贷等银行专营业务的个人或单位。

但是，最高院2010《非吸司法解释》规定，非法吸收或变相非法吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚。最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会议纪要》中也有类似的规定，认为借款人将借款主要用于正常生产的经营活动，能够及时清退所吸收资金的，不作犯罪处理。

显然，最高院、最高法的态度是，吸收资金用于生产经营活动也认为是是非吸犯罪，只是把能否及时清退资金作为一个免刑或不作为犯罪处理的先决条件，忽视立法保护的法益。

浙江高院、省检察院、公安厅《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，浙江高院等认为，为生产经营所需，以承诺还本分红或付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非吸犯罪处理。

从法院判决书来看，也有法院认为（（2016）苏刑再10号），借款用于生产经营活动，没有危害国家金融管理秩序的主观故意，不构成非吸犯罪。

地方高院与最高院的意见出现了不同，对吸收资金用于生产经营活动的行为，作出了不认为是犯罪的处理。

浙江高院、江苏高院的做法有没有法理支持呢？

张明楷教授认为，只有行为人将非法吸收公众资金用于货币、资本经营是，才能认为为扰乱了金融管理秩序，才能定非吸犯罪。如果将吸收的公众资金用于生产经营活动，认为定非吸，就以为着否定了部分民间借贷的合法性。

刘宪权教授认为，非吸犯罪打击的是间接融资而非直接融资行为，该罪规制的是属于商业银行和业务的吸收存款的行为—一种以资本、货币经营为目的的间接融资行为。

综上，最高院、最高检观点与地方高院、省检，还有专家学者的意见向左，非吸与民间借贷之间的界限看似清楚，实际是混乱的。

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