连载 | 个体网络借贷合规整改要点详解之平台担保

发表自话题：合规的借款平台

作者：刘新宇 彭凯 陈嘉伟

个体网络借贷领域的“担保”问题，在行业发展初期主要表现为“超级放贷人模式”下的“期限拆分+到期回购”，其后开始涌现“平台本金垫付”“风险备付金”“第三方担保”“信用履约保险”等多样化的增信措施。至此，以“平台本金垫付”和“风险备付金”为代表的“平台担保”问题进入监管视野，最早的监管信号可追溯自2014年业内广泛流传的“四条红线”和“P2P十项监管原则”，即“平台本身不得提供担保”和“P2P机构不得自身为投资人提供担保，不得为借款本金或者收益作出承诺，不承担系统性风险和流动性风险”。此后，“平台担保”的相关规定可见于2015年12月28日公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(下称“《1228网贷征求意见稿》”)和2016年8月17日发布并生效的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(实际公布日期为2016年8月24日，下称“《824网贷管理办法》”)，具体如下：

通过条文对比可以发现，“变相”一词的增加，为“平台担保”问题的具体情形认定留下了较大的想象空间，监管及行业实务中对于何为“变相”，一度难有定论。从目前流出的北京、上海及深圳三地个体网络借贷整改要点(下称“三地整改要求”)来看，“平台担保”情形在监管实践中的认定，可总结如下：

通过上表可以看出，北京、深圳两地的整改要求内容保持一致，其诸如“担保机构”“担保公司”等用词表述存在语意不明之处，与此相对应的上海地区整改要求则使用了更为准确的“具有融资担保业务资质的融资担保机构”表达。此外，北京、深圳两地对于风险准备金、平台关联方担保的要求也与上海地区存在较大差别。笔者尝试从三地整改要求的文义理解出发，总结归纳目前监管实践对于“平台担保”的认定标准：

标准一：明确的“直接担保”禁止

对于平台直接承诺保本保息，三地整改要求基本保持一致，主要体现为平台在对外宣传、相关协议中作出了平台担保、受让债权、回购债权、逾期代偿、流动性支持等的承诺。该条可在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》找到对应依据，即第二十二条第二款：“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”

标准二：各类风险保障机制生存空间极大受限

三地整改要求均将各类风险保障机制纳入“变相承诺保本保息”范畴，主要体现为“风险准备金”“备付金”“客户质保款”等(以下统称“风险准备金”)各类客户风险保障机制安排。但从文义理解来看，北京、深圳地区的整改要求对于无论是设立风险准备金还是以此宣传均予以禁止，而上海地区监管对于风险准备金的态度，则侧重于“不允许宣传”和“不允许在相关合同协议中作出明确表示”，如平台在财务核算有“风险准备金”等”风险基金”科目，相关资金主要用于事后风险处置，未对外宣传，也未对投资人进行承诺，目前上海地区似乎并未禁止该等安排。同时，根据上海地区当前的监管要求，平台内部设立的“风险准备金”等“风险基金”应从自身业务收入中提取，不得向借款人、出借人收取。

风险准备金纳入“变相承诺保本保息”将对网贷行业实践造成较大的影响，一方面，如北京、深圳较为严格的“设立及宣传禁止”要求，网贷平台能够寻求的增信措施将只能转向外部，诸如融资性担保公司、保险公司等的增信成本都将由借款人承担。另一方面，如上海地区的“禁止对外宣传/明示”要求，平台自设的“风险准备金”等“风险基金”不得对外宣传，也不得在协议文本中明确，造成的后果是，即使平台动用“风险基金”进行了偿付，也无法产生“逾期债权向平台转让”的后果，进而平台无法以债权人身份向借款人进行追偿。当然，就协议条款安排而言，可以在条款撰拟上设置“隐性条款”以实现“债权转让”的诉求，但该等“隐性条款”未经司法实践考验，其能否实际实现“债权成功转让”的效果，尚难以明确。

标准三：差异巨大的关联方担保认定

上海地区整改要求对关联方进行了“核心关联方”和“其他关联方”的区分，具体如下：

1. 在核心关联方认定上，上海地区明确指明了核心关联方包括“持有(控制)5%以上股份(表决权)的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及与平台受同一实际控制人控制的关联方”，该认定范围与“自融”认定情形中的“核心关联方”保持一致。

2. 平台核心关联方提供担保需具备相应的业务资质，即作为平台核心关联方的融资担保机构、保险公司可以为平台客户提供融资担保、保险服务，且平台应充分披露其与平台之间的关联关系。该条对网贷业务实践影响较大，实践中大量存在的“关联方受让债权”明示安排将构成违规。

3. 平台非核心关联方提供担保、保险服务需充分披露与平台的关联关系。

而对于北京、深圳地区的整改要求，仅对担保机构、保险公司两类关联方作出规制，且采用“平台实际控制人控制”标准进行区分，对于受平台实际控制人控制的担保机构和保险公司，不论披露与否，均不得进行“担保”合作，而对于其他的担保机构和保险公司，可以在如实充分披露关联关系的前提下开展“担保”合作。

标准四：反担保禁止

三地整改要求对于“反担保禁止”要求的主语均未明确，从严理解，禁止反担保的主体应包括“平台及平台核心关联方”，从宽理解则仅为“平台”。就网贷实践而言，平台实际控制人为提供担保服务的机构提供反担保的“措施”安排较为常见，该等安排是否触犯本条，有待后续考察。此外，对比北京、深圳地区与上海地区关于“反担保”的整改要求，在反担保的对象上也存在区别。北京、深圳地区要求不得向“担保公司”提供反担保，而上海地区则要求不得向“为客户提供担保服务的机构”提供反担保。基于此，是否意味着北京、深圳地区的网贷机构可以向除“担保公司”以外的机构提供反担保?同时，“担保公司”的表述同样语义不明，是否指通常理解的“融资性担保公司”和“非融资性担保公司”，还是应当扩大理解为所有提供担保合作的公司?该等疑问亦有待后续考察。

结合以上几点，笔者就“平台担保”问题对从业机构提出如下几点建议：

第一，全面梳理平台网页、宣传物料、广告宣传文案，核查合同/协议条款，避免任何宣传文字、条款安排被认定为构成“直接承诺保本保息”。

第二，北京、深圳地区的网贷平台应当按要求禁设风险准备金(设立及宣传均不允许)。上海地区的网贷平台应当针对风险准备金等措施安排进行整改，不再公示《风险准备金使用规则》，不在协议中加入“风险准备金”条款。平台内部设立的“风险准备金”等”风险基金”从自身业务收入中提取，不向借款人、出借人收取。

第三，对于上海地区平台而言，应当排查平台核心关联方担保情形(包括担保、受让债权、承诺提供流动性支持等安排)，不宜再新增核心关联方担保项目。针对非核心关联方担保项目，需要通过平台项目信息充分披露关联关系。

第四，对于北京、深圳地区平台而言，应严格按照“平台实际控制人控制”标准挑选外部担保、保险合作机构。

第五，对于平台反担保安排，不再予以新增，针对核心关联方或其他方反担保安排，予以密切关注，适时根据最新监管要求进行调整。

第六，债权回购条款及安排不得事先签署或明示，平台可以将“逾期债权”对外转让作为一种坏账处置方式，但应守住“不承诺成功转让”底线。

此外，从互联网金融广告角度出发，就网贷平台广告处罚领域的“保证性承诺”问题特别提示如下：

平台应避免宣传“到期还本” “年化收益率” “预期收益率” “稳健收益” “收益高达X%” “收益可至X%”等可能涉嫌承诺收益的宣传，不要在经营性页面特别是滚动页面宣传产品收益率范围。在产品信息公示页面公示与借款人约定收益率的同时，应显著提示借款人违约的风险和违约责任的承担方式。如果使用“历史收益率”，比如“近三个月收益率”，需要明确指出历史的区间和产品的范围，且有明确的证据证明，同时需提醒出借人历史收益率只能作为参考，不代表未来的收益。实践中，“年化收益率” “预期收益率”等宣传措辞均有处罚案例可循，对于“预期收益率”表述，监管机构认为其涉嫌保证性承诺，因为对于不具备专业知识的消费者来说，是否购买产品就是以收益率来判断。

基于此，我们建议：不使用“到期还本”“年化收益率”“预期收益率”“稳健收益”“收益高达X%” “收益可至X%”等措辞，在项目信息公示页面，针对每个项目均要附上显著的风险提示语，在“收益率”表达上，进一步建议网贷平台：

第一，可考虑使用“同类型项目历史年化收益率”或“同类型项目近X月收益率”表达，并明确“同类型项目”的具体所指，“历史”、“近X月”所指向的具体的“期间”，同时附上风险提示，明确告知客户历史收益率只能作为参考，不代表未来的收益。

第二，可考虑使用“协议约定借款利率”表达，并明确“协议”在何处可供查询阅读，同时附上风险提示，明确告知客户协议约定的收益率存在违约风险，不构成对收益获得的承诺。

第三，就“XX收益率”、“X%”以及每个项目配套的风险提示语，在字体大小上要相对合理，不能刻意以较大字体凸显“XX收益率”、“X%”，而使用较小的字体用于风险提示语。

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